DEJEMOS ATRÁS EL POSITIVISMO JURÍDICO

POR. ALVARO JIBRAN MOSQUEDA MACOSSAY

El positivismo jurídico visto desde muchas perspectivas y de manera general se puede englobar en una idea tal como la que ha expresado SS. Benedicto XVI recientemente aludiendo al teórico Kelsen, dónde promueve que volvamos a los conceptos fundamentales de naturaleza y razón debido a que el teórico positivista (Kelsen) había dicho que las normas podían derivar solamente de la voluntad lo que me lleva a pensar en que de acuerdo con este pensamiento, la creación de las normas están sujetas a confección exclusivamente humana en el entredicho que ninguna otra especie posea voluntad luego entonces y abarcando un orden de ideas general ¿dónde quedan las normas que rigen los procesos naturales?.

La crítica de Alexy se enfoca un poco a lo que definimos como deber ser expresado por Kant porque pretende hacer una conexión del Derecho y la moral con la cual coincido debido a que los actos regidos por el Derecho son aquellos que no están regidos por la necesidad sino se someten a la voluntad humana y esa misma voluntad humana es la que les hace establecer una conducta moral mediante hechos libres, voluntarios y autónomos tal como se aprecia en el pensamiento kantiano, y, forma parte de los principios de la ética que a su vez pienso son los cimientos del Derecho contradiciendo a Moreso que en su criterio de “positivismo axiológico” deja entrever que la normatividad depende de criterios morales pero que no debería ocurrir. Ahora yo me pregunto, sin la moral, ¿en el positivismo jurídico entraríamos en un estado sin moralidad? (no debe confundirse con la amoralidad) lo que inevitablemente concluiría en un estado donde el respeto a los derechos naturales correrían peligro, a esto es lo que definiría como una “injusticia extrema” en contraposición a Alexy quién a final de cuentas crítica la relación entre positivismo jurídico y moralidad.

Creo que Atria es quien más se acerca a una descripción relacionada con la realidad de nuestros días, porque al hablar sobre el valor de adherirse a las normas señala de subordinada la legislación a la Constitución. Cuando el acto de legislar debería estar por encima en el sentido de modificación y mejoramiento con el objetivo único de crear una mejor sociedad, basada efectivamente en la autoridad pero que refleje el acontecer moral de su sociedad, esto me recuerda a Laporta cuando expone que no se vean a los jueces como siervos de la ley, y, esta sería una actitud mucho más sana ya que actuarían utilizando la moralidad para actos jurídicos, y esto creo, ayudaría a resolver más fácil las controversias de diferentes cuestiones entre los involucrados. Efectivamente cómo dice Moreso al incluir la moral en Derecho se pierde la certeza y por tanto autonomía en las personas, pero ¡vaya! No es tan grave el ser humano necesita que le digan ¿qué y cómo debe actuar? (En la mayoría de los casos).